Pese a llevar muchos años como abogada especialista en el Mercado del Arte, con dedicación exclusiva a este sector, nos sigue sorprendiendo la cantidad de transacciones que se llevan a cabo sin respaldo documental de ningún tipo, y la compraventa de obras de arte no es ninguna excepción.

Y digo sorprende porque pese a que muchas piezas alcanzan un valor económico considerable no se repara por parte del comprador en proveerse, no solamente de la obra, sino de la documentación que sin duda acredita y acreditará en el futuro ese acto de compraventa y, en consecuencia, el título de propiedad de la misma.

Ante la compra de una obra de arte se debería elaborar un escueto contrato de compraventa donde consten los datos básicos de la misma: datos del vendedor, datos del comprador, descripción de la pieza (autor, título, técnica, medidas, año, y si se trata de una edición: número de la obra y número total de ediciones incluidas las PA-HC), precio final de la misma (en su caso, impuestos incluidos), a cuenta de quién corren los gastos de embalaje, transporte y seguro, dirección y plazo de entrega de la pieza, jurisdicción aplicable, lugar, fecha y firma de las partes.

Los contratos no tienen porqué ser extensos ni contener palabras técnico jurídicas. La realidad nos demuestra que contratos que contienen los citados datos básicos, plasmados en una sola cara de un folio con un lenguaje sencillo, son más que suficientes para cumplir con las expectativas de tranquilidad del comprador y evitar futuros problemas por malentendidos entre las partes.

Ello se hace incluso más plausible cuando nos encontramos con una compra que se realiza durante el transcurso de una feria de arte, ya que a veces comprador y vendedor no se conocen y plasmar ese contrato deviene un punto de partida esencial para el éxito del acuerdo alcanzado.  

Sin duda, la negociación previa de un contrato ofrece a las dos partes la oportunidad de anticipar y resolver de antemano muchos de los problemas que podrán surgir en el transcurso de su relación.

Junto al contrato y, por ejemplo, como anexo al mismo se debería, asimismo, requerir una factura de compra que debe contener todos los datos legalmente requeridos: datos del vendedor (galería, artista, particular,…), datos del comprador, número y fecha de factura, descripción completa de la pieza (autor, título, técnica, medidas, año) y fotografía, así como, precio final de venta con detalle, en su caso, de los impuestos que se aplican.

No menos importante es solicitar el certificado de autenticidad de la obra firmado, en caso de tratarse de un artista vivo, por el propio artista y, en caso contrario, por el galerista o el tercero que sea reconocido mundialmente como máxima autoridad certificadora de ese artista.

Cuando se trate de compraventas entre particulares, ni que decir tiene, que junto a la obra de arte se debe entregar asimismo el certificado de autenticidad de la misma más toda aquella documentación relativa a la obra de que se disponga.

Y cuando se trate de compraventas efectuadas directamente por el propio artista o el galerista que lo represente, además de la documentación ya descrita, sería sumamente útil para el coleccionista o institución que compra la pieza obtener otra documentación adicional como puede ser: Documento de cesión de derechos de reproducción de la obra que debe estar firmado por el artista o el tercero titular de dicho derecho, documento de recomendaciones y cuidados especiales para la buena conservación de la pieza (sobretodo cuando se trata de arte contemporáneo), fotografía de la obra sobre papel y fotografía en baja y alta resolución, relación de catálogos donde esté reproducida la obra. Y, en caso de ser un artista vivo, Curriculum Vitae actualizado del mismo.

Conscientes de que pueda parecer una exageración tal cantidad de documentación, lo cierto es que toda ella cumple una función de utilidad práctica y legal. Veamos, por ejemplo, que la suscripción de un contrato de compraventa contribuye a evitar conflictos entre las partes, litigios y, en el peor de los escenarios, permitiría a los jueces conocer con exactitud el contenido de las relaciones entre las partes siendo, asimismo, una garantía de acreditación, igual que la factura, delante de terceros, incluida la Hacienda Pública.

Sin duda, todo ello contribuirá a conseguir la máxima seguridad jurídica en las relaciones profesionales y comerciales, evitando aquellas situaciones incómodas y económicamente nefastas.

En el mercado del arte el concepto de legado de artista es muy utilizado para referirse a la obra que un artista ha elaborado a lo largo de su vida profesional y que, después de su muerte, lo sobrevive y, obviamente, seguirá influyendo notablemente en las generaciones venideras y en el público que le haya seguido.

Incluso, el legado permite que personas no contemporáneas al artista en cuestión conozcan su obra y, por supuesto, también admirarla, aprenderla o tomarla como fuente de inspiración.

Cuando hablamos de legado (no en sentido jurídico) estamos hablando sobre todo de cuestiones que tienen que ver con los aspectos social y cultural, no tanto ya con el material, al que nos referimos mayormente utilizando la palabra herencia.

El legado suele estar compuesto por elementos materiales o por cuestiones simbólicas, como valores, modos de pensar, de actuar…

En cambio, cuando nos preguntamos qué es un legado de artista en sentido legal, la ley proporciona la primera respuesta a esta pregunta: en general, a la herencia de un artista se le asigna la definición general de herencia, entendida ésta como aquella en la que se incluyen tanto los activos como las deudas dejadas por el difunto.

Esto significa que la suma de todos los activos y pasivos de una persona natural no mueren con el difunto, sino que se transfieren a sus herederos. En consecuencia, en relación a los herederos la herencia de un artista no deja de ser una herencia como cualquier otra.

Por tanto, desde una perspectiva legal, esto incluye cualquier cosa que el artista haya dejado a la hora de su fallecimiento: desde el coche al garaje, la sartén a la cocina o el cuadro al estudio. Así, desde el contexto de la sucesión, la ley no diferencia entre arte u otro tipo de bienes de un patrimonio, ni entre el patrimonio de un artista y el de otra persona.

Para la ley, la única cuestión relevante es la organización de la reestructuración de intereses financieros, incluidos los derechos y obligaciones, necesarios tras el fallecimiento de cualquier individuo.

Pero, en cualquier caso, lo importante es que la obra de un artista le sobreviva y que persista a través del tiempo.

Es decir, lo importante es saber cómo mantener la obra viva de un artista para que no muera con su creador. Ya lo decía Andy Warhol, como premonición de un legado que se convertiría en inmortal: «La idea no es vivir para siempre, la idea es crear algo que sí lo haga.»

Sin embargo, cuando estamos ante un legado de artista debemos ser muy conscientes de que no todos los legados son iguales, en esto influirá claramente: tanto la repercusión social del artista como la calidad de su obra.

*Ilustración de Josep Perpiñán.

Antes de empezar a dar consejos, debemos hacer una pequeña introducción para entender qué son los derechos de autor y cuáles son estos derechos.

Los derechos de autor son los que tiene el artista sobre su obra y están regulados en nuestra Ley de Propiedad Intelectual.

Los derechos de autor están formados por derechos de dos tipos: derechos de carácter personal (conocidos como derechos morales) y derechos de carácter patrimonial.

Los primeros, los derechos morales, protegen el vínculo entre el artista y su obra.  Están separados de cualquier interés financiero o económico sobre la obra y son irrenunciables e inalienables (no se pueden vender o traspasar, por ejemplo, a través de un documento de compraventa). Es decir, estos derechos morales vinculan al autor de por vida con su obra, e incluso en algunas ocasiones tras su muerte y no pueden ser objeto de cesión ni de renuncia.

Los segundos, los de carácter patrimonial, engloban, entre otros, los derechos de explotación (reproducción, distribución, transformación y comunicación pública), los cuales, a diferencia de los derechos morales, sí que facultan al artista a autorizar o prohibir la explotación de su obra y a exigir o no una remuneración en caso de conceder la explotación. Estos derechos son independientes entre sí por lo que el artista los puede ceder de manera conjunta o independiente.

Llegados a este punto, debemos entender en qué nos afectan a nosotros como coleccionistas los derechos de autor.

Al respecto, es muy importante entender que, cuando un coleccionista compra una obra de arte no compra ni se le ceden los derechos de autor, a menos que así se especifique en el contrato de compraventa o factura correspondiente.

La Ley de Propiedad Intelectual es muy clara en este sentido cuando afirma en su artículo 56.1 que: “El adquirente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra no tendrá, por este solo título, ningún derecho de explotación sobre esta última”.

Es decir, cuando un coleccionista compra una obra de arte, debe tener presente que, por el mero hecho de pasar a ser propietario de la pieza no tiene por dicho título la propiedad o la cesión de los derechos de autor.

Por consiguiente, el propietario de una obra de arte para poder llevar a cabo la explotación de la misma deberá solicitar por escrito al artista la cesión de los derechos de explotación. 

Así pues, si se quiere reproducir, por ejemplo en la web del coleccionista, la obra de arte comprada, se deberá contar con la previa cesión de dicho derecho de reproducción por parte del artista.

Nuestro consejo, es que en el mismo momento en que se compra la obra de arte se pacte la cesión de los derechos de explotación de la obra, de esta forma se evitará que en el futuro se tenga que recabar dicha solicitud con los inconvenientes que a veces ello comporta, como podría ser, la falta de localización del artista.

Se debe tener en cuenta que la cesión debe ser otorgada por tiempo indefinido (ya que sino la ley entiende que la misma se efectúa por cinco años) y por un ámbito geográfico concreto o mundial (en caso contrario, la ley circunscribe este ámbito solamente al territorio donde se ha otorgado la cesión).

¿Existen excepciones a esta regla general?

Sí, la ley contempla dos excepciones en las que permiten al coleccionista no tener que solicitar al artista la cesión del derecho de reproducción o comunicación pública siempre que: En el caso de la reproducción, se trate de la realización de una copia de la obra por parte del propietario de la misma para uso privado sin que se haga una comunicación pública de dicha copia. 

Es decir, no se puede hacer una copia para después exhibirla en tu colección expuesta al público pero sí se puede hacer una foto de la obra que tengo colgada en mi casa de Madrid para, a su vez, colgar dicha foto en mi casa de Londres. Por lo tanto, se permiten las copias ilimitadas pero siempre y cuando sean para uso privado no lucrativo.

Y, en el caso de la comunicación pública, la ley también permite al coleccionista exponer públicamente las obras de su colección sin tener que pedir autorización al artista, a no ser que el autor se haya reservado este derecho en el documento de compraventa (hecho poco probable) o si la exposición perjudica el honor del artista o su reputación profesional.

O, dicho de otro modo, ¿quién hace una obra de arte, el artista que la imagina y encarga o el ejecutor que la materializa?

Este, ni mucho menos, es un debate nuevo pero se ha vuelto a poner en el candelero por la batalla legal impulsada por el escultor Daniel Druet contra el estela del arte contemporáneo Maurizio Cattelan.

La batalla legal deriva de que el artista encargó entre 1999 y 2006 a Druet nueve obras que ahora este último reclama como propias, con la correspondiente reclamación por daños y perjuicios por unos 4,5 millones de euros, ya que alega que las piezas originariamente se concibieron para instalaciones, vendiéndose posteriormente de forma individual por millones de euros.

La demanda, además, alcanza la antigua galería de Cattelan, Emmanuel Perrotin, y al Museo La Monnaie de París, por ignorar las solicitudes de Druet de acreditarlo como el escultor de las nueve obras que realizó para el artista italiano.

En la resolución de este asunto, que está señalada para el próximo 8 de julio en el tribunal de París, será clave identificar la precisión en las instrucciones que Cattelan enviaba a Druet para realizar las figuras. Si los jueces encuentran encargos claros y concisos no habría duda de la autoría intelectual del italiano y el rol de ejecutor de Druet. En cambio, si se demuestra que las indicaciones fueron dudosas o imprecisas, el margen para considerar al francés como creador de las piezas aumenta.

Por su parte, Perrotin ya sentenció que “si Druet gana, todos los artistas serán denunciados y será el fin del arte conceptual en Francia”. Y es que un fallo en contra de Cattelan podría tener implicaciones significativas en el sistema del arte y en la forma en que se conciben la autoría de una obra, el trabajo conceptual y la ejecución artesanal. Sin olvidar, quizá lo más importante, y es que entonces deberíamos reescribir prácticamente toda la historia del arte, pasando por las esculturas de mármol de Bernini, que no fueron esculpidas por él, sino por sus numerosos asistentes o las polémicas obras de Rembrandt firmadas por él pero en las que habían trabajado sus asistentes.

La compraventa de obras de arte presenta muchas peculiaridades. Las obras de arte son manifestaciones artísticas que deben reunir una serie de cualidades para ser auténticas. Esta autenticidad se concreta muchas veces en la autoría de la obra (la obra se considera auténtica porque ha sido creada por un determinado artista), otras veces por la época de ejecución (la obra es auténtica porque fue ejecutada, por ejemplo, en el siglo XVII) e incluso, en algunas ocasiones, por otras cualidades que caracterizan de manera esencial la obra de arte (la obra es auténtica porque se trata, por ejemplo, de porcelana de Meissen).

Pero, ¿qué ocurre cuando estamos convencidos de que estamos comprando una obra auténtica y resulta no serlo?, ¿qué ocurre cuando estamos convencidos de que estamos comprando un Matisse y resulta no serlo? ¿qué ocurre cuando estamos convencidos de que estamos comprando un magnifico “tronie” del siglo XVII y resulta ser una imitación de una época muy posterior? Aparte de la pérdida enorme y evidente de valor que puede sufrir la obra adquirida, desde un punto de vista legal se puede afirmar que hemos sufrido un error al contratar, concretamente un error al prestar nuestro consentimiento a la compraventa.

Sin embargo, no todo error en el consentimiento presenta la suficiente entidad como para comportar la nulidad de la compraventa llevada a cabo. Así, para que el error invalide la compraventa debe tratarse de un error esencial y excusable.

El error será esencial cuando recaiga sobre una cualidad de la obra de arte que el comprador consideraba fundamental. Así, el comprador deberá probar que para él era fundamental que la obra fuera, por ejemplo, de Matisse o del siglo XVII. 

Nuestra experiencia profesional nos hace ver que algo que parece tan evidente no es siempre tan fácil de probar por las especialidades del mercado del arte. En este mercado muchas veces no se hace uso de contratos escritos como es habitual en otros muchos sectores. Incluso existiendo contratos escritos éstos son incompletos o insuficientes. También muchas veces resulta difícil probar que el comprador examinó la obra detenidamente, que hizo preguntas e indagaciones sobre su autenticidad, que consultó documentos y catálogos o que contó con la opinión de expertos.

Ante esta falta de prueba sobre la esencialidad del error se puede acudir a indicios como puede ser el precio pagado por la obra de arte. Es evidente que nadie paga determinadas sumas de dinero si no está convencido que compra una obra auténtica.

El otro requisito necesario para que pueda declararse nula una compraventa por haber sufrido error en el consentimiento es la excusabilidad, que el error sea excusable.

El juicio de excusabilidad consiste en una valoración de la diligencia guardada por el contratante que yerra para cuya apreciación es necesario valorar, asimismo, la conducta del otro contratante. Para apreciar la excusabilidad del error, hay que tener en cuenta las cualidades de las partes.

Así no es lo mismo un profesional de arte (marchante, galerista o casa de subastas) o un coleccionista consolidado, quienes poseen unos conocimientos artísticos y del mercado que hacen más difícil que incurran en un error, que un comprador esporádico y sin experiencia en el sector del arte. A los primeros se les exigirá mayor diligencia que a los segundos.

Tampoco será lo mismo si nos encontramos ante una obra que puede identificarse como un falso por un experto en el pintor “a simple golpe de vista” que si estamos ante una pintura que engaña a los propios expertos por tratarse de una interpretación o copia de época posterior de mucha calidad y con un grado de sofisticación manifiesta y que imita las técnicas y pigmentos originales.

Por último, hay que tener presente que, en general, es más fácil averiguar la autenticidad de una obra cuanto más cercana en el tiempo. Por ejemplo, en el caso de obras de autores vivos o de autores que han fallecido recientemente es infinitamente más sencillo verificar si una obra es o no auténtica.

En definitiva, declarar la nulidad de una compraventa por haber sufrido error en el consentimiento requiere poder acreditar todos los puntos anteriores lo cual no siempre es sencillo todo y las enormes repercusiones monetarias que puede tener en muchos casos para el comprador que yerra.

La dación en pago consiste en que los obligados al pago de todos los impuestos pueden satisfacer su deuda tributaria con bienes del Patrimonio Histórico Español, siempre y cuando dichos bienes estén inscritos en el Registro General de Bienes de Interés Cultural o estén incluidos en el Inventario General de Bienes Muebles.

Esta figura pretende dos objetivos: el primero, que los contribuyentes sin liquidez o que deseen pagar sus impuestos con obras de arte, lo puedan hacer y, el segundo, permitir a la Administración hacerse, por el precio que se fije, con obras de arte que le interesen por su valor artístico, histórico o de cualquier otra naturaleza, incluyendo bienes de artistas vivos (aunque en este caso deben haber sido catalogados como bienes del Patrimonio Histórico Español, para lo cual, entre otros requisitos, es necesaria la autorización del propio artista).

En este caso, el obligado tributario se libera de la obligación de pago del tributo de forma voluntaria entregando, no dinero, como es habitual, sino una obra de arte. Todo y que para que ello suceda, la Administración interviene tanto en la fijación del valor del bien como, sobre todo, en la determinación de si acepta o no el pago en especie.

En consecuencia, junto con la petición del obligado tributario de pagar un determinado impuesto mediante una obra de arte se debe acompañar la valoración del bien cuyo dictamen lo emite la Comisión de Valoración de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español.

El valor que se asigna es el que se considere como valor real del bien en el momento de la solicitud. Dicha valoración tendrá una validez de dos años no vinculando al interesado que si, finalmente, así lo desea, podrá pagar en metálico.

Por otra parte, también se deberá acompañar junto con la petición y la valoración el dictamen de interés público.

Finalmente, mencionar que, si la Administración resuelve la aceptación del pago del impuesto mediante dación de una obra de arte, la salida de la misma del patrimonio del contribuyente no dará lugar a ganancias o pérdidas patrimoniales, por lo que no se someterán al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ni al Impuesto sobre Sociedades.

Por lo que el pago de impuestos a través de obras de arte se está convirtiendo en un buen negocio para empresas e inversores dado que los mismos se ahorran tributar por las plusvalías que las obras de arte le hayan generado durante su posesión. No sin tener ello una contrapartida a favor de la Administración la cual valora la obra en cuestión a un precio que suele ser inferior al de mercado.

Son varias las empresas españolas, entre otras BBVA, Acciona, Aceralia, que han optado por el sistema de dación entregando parte de sus acervos patrimoniales al estado. Sin embargo, como ya dice bien el refrán “No es oro todo lo que reluce” ya que la realidad es que el pago de impuestos con obras de arte es un medio excepcional, puesto que la gran mayoría de las peticiones de dación son rechazadas por parte de la Administración o no terminan en acuerdo.

Y ello trae causa por la sencilla razón de que Hacienda no acepta cualquier obra de arte. Tal como ya señaló la Agencia Tributaria en el año 2012 durante el cual recibió 21 peticiones para pagar impuestos con obras de arte por un importe de 21,96 millones de euros y aceptó solo una solicitud por petición del Museo del Prado: “El motivo por el que no se aceptaron los bienes ofrecidos en dación para cancelar deuda fue siempre el informe negativo del Ministerio de Cultura, que consideraba que las obras presentadas carecían del suficiente interés para las colecciones del Estado”.

En consecuencia, nuestro consejo es siempre el mismo: antes de ofrecer una obra de arte hay que ponerla en valor y ser conscientes que el Estado solamente incorporará cuadros o esculturas que puedan verse en museos españoles, por lo que la obra de que se trate deberá encajar o ser necesaria para alguno de éstos.

Bien es sabido que cuando un galerista decide trabajar con un artista todos los comienzos son dulces y llanos entre ambos. Sin embargo, desde ese momento, conscientes o no, el futuro (muchas veces no muy lejano) con casi total seguridad les deparará situaciones que harán aflorar problemas entre los mismos.

Las circunstancias que con más frecuencia pueden dar pie a conflictos entre galerista y artista son, por ejemplo, el reparto de márgenes de beneficio, la política de precios y descuentos, la venta directa de obra (sin pasar por el galerista) por parte del artista a coleccionistas o instituciones, la dificultad del galerista de recuperar la inversión hecha en producción de obra, la previsión de promoción nacional o internacional del artista,…

La buena noticia es que todos estos puntos de colisión y cualesquiera otros los podemos prevenir, evitar o minimizar poniendo por escrito todas las condiciones que regirán la vida profesional y comercial entre el galerista y el artista.

En este sentido, no podemos ser ajenos al hecho de que hoy en día el mundo legal condiciona como nunca la creación artística, su difusión y su comercialización. Así como, es absurdo seguir pensando que el sistema jurídico no es un aliado para salvaguardar y alargar (si ambas partes así lo desean) en el tiempo su relación. 

Para ello, podemos utilizar la firma de un contrato entre ambas partes que es la herramienta que el derecho nos ofrece para mejorar y evitar conflictos futuros entre galerista y artista.

En derecho los contratos pueden ser verbales o escritos y en ambos casos tendrá la misma validez. Así, debemos dejar de lado, la falsa creencia de que cuando un galerista y un artista no tienen firmado un contrato por escrito, simplemente no tienen contrato.

Ahora bien, la forma escrita siempre posee más garantías entre las partes, sobretodo, cuando se regulan las relaciones de contenido económico. De esta forma evitamos el famoso “Donde dije digo digo Diego”. Además, el contrato plasmado en un documento escrito contribuye a evitar conflictos extrajudiciales y litigios entre las partes y, en el peor de los escenarios, permitiría a los jueces conocer con exactitud el contenido de las relaciones entre ambos para llegar a una justa resolución del litigio, siendo, asimismo, una garantía de acreditación delante de terceros, incluida la Hacienda Pública.

Pero para ello, primero nos debemos también quitar el prejuicio de que “todos” los contratos escritos tienen que ser extensos, complicados y poco claros o que “solamente” se tienen que redactar para asuntos que son puntualmente complejos o en casos que sean distintos al quehacer habitual.

Queda claro pues que un contrato escrito en contraposición con un contrato verbal tiene más ventajas que inconvenientes y que se pueden llevar a cabo con total normalidad también de forma sencilla y escueta.

En este punto manifestar que nuestra legislación reconoce la libertad total de pactos entre las partes. En consecuencia, el contrato puede tener el contenido que acuerden entre galerista y artista siempre que no vaya contra la ley, la moral y el orden público.

Así pues, el contrato puede ser tan extenso o escueto según la cantidad de relaciones y situaciones que entre galerista y artista se quieran regular.

En definitiva, se deberían incluir en el contrato cuantas cláusulas quieran las partes reflejar. Cada relación galerista – artista escogerá las que más se ajusten a su relación, sin olvidar, que cada uno de los puntos a incluir en el contrato  simplemente pueden estar detallados en un par de líneas, con lenguaje sencillo y propio del sector del arte, no siendo necesario elaborar contratos interminables ni muy técnico-jurídicos, todo y que siempre han de mantener el rigor legal.

Por otra parte, resaltar que la negociación previa de un contrato ofrece a las dos partes (galerista – artista) la oportunidad de anticipar y resolver muchos de los problemas que surgirán en el transcurso de sus relaciones y de poner el acento en los puntos más relevantes de su relación particular.

Y, posteriormente, con la firma del contrato se contribuirá al hecho de que ambas partes (galerista – artista) conozcan con claridad cuáles son sus derechos y sus obligaciones.

En consecuencia, con el acto de reflejar por escrito en un contrato los parámetros de las relaciones entre galerista y artista se conseguirá la máxima seguridad jurídica en su relación profesional y comercial.